中国反垄断法下的

相关市场界定与涉嫌垄断行为企业的策略重点分析

Identification of the Relevant Market and Strategic Focuses Analysis

for

an Undertaking with Alleged Monopolistic Conduct under China Anti-Monopoly Law

作者：魏士廪 国枫律师师事务所律师

By Shilin Wei

关键词：相关市场 相关商品市场 相关地域市场 相关技术市场 需求分析 供给分析 SSNIP测试

KEYWORDS：Relevant Market Relevant Commodity Market Relevant Geographic Market Relevant Technical Market Demand Side Analysis Supply Side Analysis SSNIP Test

摘要：相关市场的界定是反垄断法执法机构查处滥用市场支配地位和对经营者集中反垄断审查的重要基础。把握影响界定相关市场的重要因素以及反垄断执法机构对相关市场的界定步骤和程序，尤其是对基准价格的确定、SSNIP中的提价幅度、相关证据收集和获取、两种替代分析的选择使用等关键点的关注，对反垄断审查申报经营者和滥用市场支配地位被查处的经营者具有极其重要的意义。

ABSTRACT: It is based on the relevant market definition to investigate and deal with abuse of market dominant position and review concentration of undertakings by law enforcement agencies under Anti-Monopoly Law. Also, it’s of great importance for an undertaking that files a notification for a concentration with the antimonopoly authority or that conducts an alleged abuse of dominant market position to grasp the important factors of the relevant market definition, as well as the process and procedure which anti-monopoly law enforcement agencies define the relevant market, especially for the determination of benchmark price, the price increase in the SSNIP test, evidence collection and acquisition, economic analysis preference, and other key points concerned.

 

相关市场是反垄断法中非常重要的法律概念，它同时也是重要的经济词汇。界定相关市场即是确定经营者存在竞争关系的市场范围，也是分析竞争行为的重要前提和基础。我国《反垄断法》第三章和第四章分别规定了相关市场的界定在查处滥用市场支配地位违法行为和审查经营者集中的反垄断申报中的基础地位。欧美反垄断法的司法实践也证明，相关市场的界定是反垄断法案件审查和审判的关键所在。正如商务部反垄断局局长尚明所言，“实际上，在美国和欧盟的反垄断法关于滥用市场支配地位和并购的案例中，左右案例结论的常常是界定相关市场，而不是直接的市场占有率或市场支配力本身”。[1]因此，“科学合理地界定相关市场，对识别竞争者和潜在竞争者、判定经营者市场份额和市场集中度、认定经营者的市场地位、分析经营者的行为对市场竞争的影响、判定经营者行为违法性以及需承担的法律责任等关键问题，具有重要作用”。[2]

相关市场的界定是反垄断法执法机构查处滥用市场支配地位和对经营者集中进行反垄断审查的重要前提和基础。对相关市场界定的抗辩是涉嫌垄断行为的企业针对反垄断执法机构调查所进行的法律抗辩的第一场阻击战。在某种程度上，首场战斗的胜负，将直接影响反垄断执法机构对垄断行为的认定结果。因此，对相关市场的界定必需给予足够的重视和研究。

一、相关市场的维度划分

美国联邦贸易委员会（FTC）和司法部（DOJ）联合发布的《1992横向合并指南》对相关市场描述为：“一个市场可以定义为一种产品或一组产品和一个地域，该地域生产或销售产品的厂商以利润最大化为逻辑前提，这里也不包含价格管制问题，该厂商是该地域这些产品目前或未来的唯一生产者或销售者，该厂商对该地域的这些产品可能施加一种至少是‘小幅但重要的非暂时的’ 涨价影响，并且假定所有其他产品的销售条件保持不变”。[3]我国《反垄断法》第十二条规定“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）所进行竞争的商品范围和地域范围”。 《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》（以下简称“《指南》”）第三条采用了相同规定，并表明，“在反垄断法实践中，通常需要界定相关商品市场和相关地域市场”。[4] 从上述规定可以看出，相关市场应至少包括相关商品市场、相关地域市场和一定的时间范围。其中，一定条件的竞争关系是界定相关市场的衡量尺度和标准。在执法实践中，到目前为止，商务部有关经营者集中的反垄断审查的多次公告，也主要陈述相关商品市场、地域市场和一定的时间范围。

在科学技术日新月异的时代，技术的发展对市场的影响日益重要。在技术贸易、许可协议等涉及知识产权的反垄断执法工作中，可能还需要界定相关技术市场，考虑知识产权、创新等因素。因此，相关市场除了通常情况下的相关商品市场、相关地域市场和一定的时间范围外，还应包括相关技术市场。

二、影响相关市场界定的重要因素

我国《反垄断法》并没有规定界定相关市场所应考虑的因素，只是规定相关市场的定义。国务院反垄断委员会发布的《指南》主要从需求和供给的替代性分析的角度规定了界定相关商品市场、相关地域市场、相关技术市场和相关时间范围时应考虑的主要因素。见下图：

相关市场	需求替代角度通常考的因素	供给替代角度通常考虑的因素
相关商品市场	商品价格或其他竞争因素变化导致需求者转向购买替代商品的证据	其他经营者对商品价格等竞争因素的变化做出反应的证据
	商品之间的价格差异
	商品的销售渠道	其他经营者的生产流程和工艺转产的难以程度，转产需要的时间，转产的额外费用和风险，转产后的销售渠道， 转产后所提供商品的市场竞争力
	需求者偏好或需求者对商品的依赖程度
	可能阻碍大量需求者转向某些紧密替代商品的障碍、风险和成本
	是否存在区别定价
	……	……
相关地域市场	商品价格或其他竞争因素变化导致需求者转向其他地域购买商品的证据	其他地域的经营者对商品价格等竞争因素的变化做出反应的证据
	商品的运输成本和运输特征及运进运出该地域的数量	其他地域的经营者供应或销售相关商品的即时性和可行性
	多数需求者选择商品的实际区域和主要经营者商品的销售分布
	地域间的关税、地方性法规、环保因素、技术因素等贸易壁垒
	特定区域需求者偏好
	……	……
相关时间范围	生产周期、使用期限、季节性、流行时尚性、知识产权保护期限，……
相关技术市场	知识产权、创新的难以程度，……

三、界定相关市场的基本方法和步骤

相关市场中的商品只所以具有竞争性是因为商品之间具有较强的可替代性，因此，假定垄断者以利润最大化为经营目标对相关市场进行替代性分析是界定相关市场最基本也是最常用的方法。该方法包括需求替代分析和供给替代分析，所常用的分析工具便是SSNIP测试。

需求替代分析

需求替代是根据需求者对商品功能用途的需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难以程度等因素，从需求者的角度确定不同商品之间的替代程度。原则上，从需求者来看，商品之间的替代程度越高，竞争关系就越强，就越可能属于同一相关市场。经济学中一般用以下的公式计算需求交叉弹性：[5]

              [6]

假定影响甲方产品需求的数量变动因素固定不变，乙产品价格的变动和甲产品之间的比例关系就反映了两产品之间的替代关系。

供给替代分析

供给替代是根据其他经营者改造生产设施的投入、承担的风险、进入目标市场的时间等因素，从经营者的角度确定不同商品之间的替代程度。原则上，其他经营者生产设施改造的投入越少，承担的额外风险越小，提供紧密替代商品越迅速，则供给替代程度越高，界定相关市场尤其在识别相关市场参与者时就应考虑供给替代。经济学中一般用以下公式计算供给交叉弹性：[7]

假定影响甲产品供给数量的其他因素不变，甲产品的价格提高的程度与引发的其他生产者进入该产品的生产领域而发生的产品供给数量的增加程度的比例关系就反映了两者的替代程度。

假定垄断者测试

SSNIP是英文Small but Significant Non-transitary Increase in Price的缩写。SSNIP测试是目前各国和地区在反垄断执法中测试相关市场普遍采用的经济分析工具。该测试是假定其他商品销售条件不变，被测试企业目标商品“小幅但重要的非暂时的提价”后，观察需求者转向购买具有紧密替代关系的其他商品的情况，包括销售量和营利数据的变化。在执法实践中提价幅度通常考虑5％－10％，持续时间通常为一年。如果目标商品的涨价虽然导致销售量下降，但其仍然有利可图，则目标商品就构成相关商品市场。

SSNIP测试的主要步骤和程序

通过分析《指南》的规定，SSNIP测试的主要步骤如下：

第一、        从目标产品本身或公认的替代品开始测试最小的合理的产品范围或地域范围。

第二、        选取目标产品的基准价格。目标产品的基准价格应为充分竞争的当前市场价格。但在滥用市场支配地位、共谋行为和已经存在共谋行为的案件中，当前价格一般明显偏离竞争价格，选择当前价格作为基准价格会使相关市场界定的结果不合理。在此情况下，应该对当前价格进行调整，使其更具有竞争性的价格。

第三、        确定价格提高的幅度。价格上涨幅度一般为5％－10％，但在执法实践中，执法机构可以根据案件涉及行业的不同情况，对价格小幅上涨的幅度进行分析确定。

第四、        按照分析确定的竞争价格和提高幅度，对目标产品的价格进行提价测试。

第五、        观察并分析涨价后需求者的接受程度，销售数据的变化，营利数据的变化，需求者所转向的替代产品范围及程度，需求者所转向相关地域的范围及程度等；必要的时候，还需要考察供给者相关数据的变化。

第六、        通过上述数据分析，如果目标商品的价格上涨导致一定量的需求者转向购买其他替代品或转向其他区域，从而使被测试目标产品或地域的销售量较大幅度减少，则说明相关替代品和替代地域具有较强的竞争性，应将相关替代品和替代地域纳入到测试范围，重新进行上述测试，直到某些区域和产品组合的需求者对提价幅度可以承受，大部分需求者不再转向购买其他替代品或临近区域，被测试者可以使产品价格保持一个不大但很显著的上涨幅度，被测试企业还仍然能够维持一定垄断利益。

第七、        通过上述测试和分析确定相关商品市场的范围和相关地域市场的范围。

需要说明的是，面对上述提价测试，不同的需求者（或地域）替代反应有可能不同，这种情况下，应对不同的需求者群体（地域）进行不同幅度的测试。

四、相关市场界定的关键点与涉嫌垄断行为企业的策略重点

运用SSNIP分析工具利用上述替代分析方法对相关市场进行界定是各国和地区在反垄断执法实践中普遍采用的方法，涉嫌垄断行为的企业对该界定方法本身一般难以提出有效的抗辩，但是在该方法的具体操作环节上还是有不少地方值得探讨，涉嫌垄断行为的企业应认真对待和分析，从而提出合理的抗辩，赢取第一场阻击战的胜利。

综合上述界定相关市场所重点考虑的因素、界定市场的基本方法和步骤以及反垄断执法机构已披露的某些公开信息，我们将结合具体案例对相关市场界定的抗辩点做以下分析和总结。

（一）参照物产品市场的选择

需求替代分析和供给替代分析更多是一种理论分析方法，该方法在实际运用中还存才很多问题，其中用作参照物产品的选择，其界限和标准的确定等具有较大主观成分，对测试结果和最终的判断都有着重要的影响，被测试企业应给予足够的重视。2009年3月18日，商务部就可口可乐公司收购中国汇源公司案反垄断审查做出禁止经营者集中的裁定，但在其2009年第22号公告中，就相关市场的界定并没有透露太多信息。从公告的内容来看，公告中只提到了果汁饮料和碳酸饮料，也没有专门谈相关市场界定。只能看出针对汇源公司界定的相关产品市场应是果汁饮料。但商务部在其后的记者发布会透露了一部分对相关产品市场界定的信息。[8] 可口可乐收购汇源公司案涉及的测试商品市场范围有果汁饮料、100％纯果汁、浓度为26－99％的混合果汁、以及浓度在25％以下的果汁饮料和碳酸饮料可供选择。从商务部披露的信息推测，商务部选择测试的最初相关市场范围应该是100％纯果汁，然后逐步纳入了其他不同纯度的果汁，其后，也对果汁饮料和碳酸饮料的可替代性进行了分析。最后，商务部将果汁饮料市场界定为相关商品市场。从公布的信息来看，没有发现对果汁饮料与茶饮料的替代性分析。在第四次反垄断法国际研讨会上，有专家提出也应当考虑茶饮料作为测试的内容。[9] 如果相关商品市场包括茶饮料，可口可乐和汇源公司在市场上都只有很小的份额；如果相关商品市场只是所有果汁饮料市场（包括各类纯度的果汁），可口可乐和汇源公司都有中等的市场份额；如果相关商品市场为纯果汁商品市场，汇源公司有很大的市场份额，而可口可乐市场份额为零。不同相关市场的选择影响到市场份额的大小，从而影响到市场控制力和市场支配地位的最终认定。

（二）基准价格的确定

SSNIP测试主要是通过提高商品的价格来测试需求者和供给者的反应，因此，被测试商品的基准价格的确定会直接影响到提价后商品的出售价格，从而直接影响到需求者和供给者对该测试的反应情况。“原则上，被测试产品的基准价格应为充分竞争的当前市场价格。但在滥用市场支配地位、共谋行为和已经存在共谋行为的案件中，当前价格一般明显偏离竞争价格，选择当前价格作为基准价格会使相关市场界定的结果不合理。在此情况下，应该对当前价格进行调整，使其更具有竞争性的价格”[10]。如何对当前价格进行调整使其具有竞争性的价格这便是问题所在。该价格的调整将在一定程度上减小、抵消或事实上加大提价的幅度。我国《反垄断法》和《指南》都没有规定一定的标准，这样执法部门的自由裁量权就很大。如果基准价格确定越高，需求者对价格的反应就会越强烈，需求者向相关产品市场或地域市场转向购买的可能性就越高，相关市场范围就会大。相关市场范围越大，被测试企业在该相关市场中占有的份额就越低，在经营者集中反垄断审查中获得通过的可能性就越高；在滥用市场支配地位的案件中避免被处罚的可能性就越大。相反，如果基准价格确定越低，需求者对测试的变化价格反应就越小，需求者转向购买其他替代商品的可能性就越小，被测试有关市场的范围就越小，被测试企业在该有关市场中占有的份额就相对较大，与基准价格确定较高相比，就更容易被认定为具有市场支配地位，在滥用市场支配地位的案件中就更容易被处罚；而在经营者集中的案件中被禁止或附条件通过的可能性就越高。因此，基准价格的控制和确定，会直接影响测试的数据变化，在一定程度上对测试结果会有重大影响。可口可乐收购汇源公司案中，商务部没有公布基准价格，更没有公布基准价格是如何进行调整的。但是，涉案当事人在与商务部沟通和商谈时，会有机会了解相关细节。针对该细节的沟通应该有助于改变案件的相关结果。

（三）提价幅度的大小

基准价格和提价幅度是影响被测试产品价格的两个关键因素。司法实践中，一般的提价幅度为5％－10％，美国1982年的《兼并指南》中确定了5％的测试标准。美国并没有解释确定5％的合理性。[11] 而我国在《指南》中规定了5％－10％的幅度范围。但是，提高5％和提高10％的测试结果恐怕会有较大差别，这种差别就像我们在基准价格调整和确定中谈到的情况相似，对相关市场可能会有较大影响。而5％－10％的幅度范围属于行政自由裁量权范围，具体采用的比例由反垄断执法机构视案件具体情况自行决定。而一旦确定后，针对该比例范围，就难以提出有效的法定抗辩理由。正因如此，该幅度范围中比例的确定才正是被测试企业在申报材料或该测试比例被确定前需要努力争取的重点之一。因此，在执法过程中，能尽早地与执法机构进行沟通，对被测试企业还是有较大帮助的。目前商务部对外公告中，均没有就测试的提价幅度对外予以公布，所以我们难以结合该案例给予具体评论。

（四）相关证据收集和获取

在商务部公告中可以看出，商务部获取的证据有：申报企业的申报材料，商务部通过书面征求意见、论证会、座谈会、听证会、实地调查、委托调查以及约谈当事人等方式，先后征求相关政府部门、相关行业协会、相关市场企业、上游产品供应商、下游产品销售商、集中交易双方、申报公司中方合作伙伴以及相关法律、经济和相关行业专家等方面意见[12]。其中应当包括消费者调查、反应销售价格和情况的交易信息等。上述多数证据主观性较强，如座谈会、论证会、听证会等，在被邀请人员选择上以及具体的要求等方面均有可能影响着座谈会、论证会和听证会的结果。实地调查和委托调查等的问卷设计和被委托人以及被调查人的选择均对调查结果有着重要的影响。目前，国务院和商务部还没有规范上述行为的具体行政程序规范。由于上述行为没有法定的规范性和可操作性规定，操作起来难免具有较大的随意性和不确定性。如何规范和保证上述行为实施的公平、公正和相对透明是非常关键的，对于当事人的权利保障和法律抗辩也具有重要意义。

（五）对不同替代反应的不同幅度测试的确定

在经营者小幅提价时，并不是所有需求者（或地域）的替代反应都是相同的。在替代反应不同的情况下，可以对不同需求者群体（或地域）进行不同幅度的测试。此时，相关市场界定还需要考虑需求者群体和特定地域的情况。对不同替代反应群体所进行不同幅度的测试，如何进行？同样面临着幅度确定类似的同样问题，同时还面临不同幅度的测试结果如何运用以及如何确定替代程度等问题。相关细节的把握对当事企业的申辩也具有重要作用。

（六）需求替代分析和供给替代分析的选择使用

我国《反垄断》和《指南》均没有规定某个反垄断案件在什么情况下需求替代分析和供给替代分析。在执法实践中均由执法机构自由掌控，这事实上落入执法机构自由裁量权的范围。但是，“单独通过需求弹性分析界定产品市场，没有直接考虑潜在的生产者转而生产该产品的可能性，据此确定的相关产品市场的范围可能要小，导致最终认定企业占据支配地位的可能性就大；如果同时考虑了供给方面的弹性分析，则据此界定的市场范畴就要宽泛，因此最终认定企业占据支配地位的可能性就小”。[13] 但事实上，针对某些案例，如果只考虑单独的需求分析，不考虑供给分析，结果很有可能是错误的。例如，对生产男衬衫的服装厂和生产女衬衫的服装厂的产品从需求弹性的角度分析，由于两者的消费者完全不同，基本上没有可替代性；但是，如果从供给者角度替代分析潜在经营者进入障碍，尽管两服装厂产品不同，针对的消费者也完全不同，但是该两生产企业使用的设备、技术以及员工基本没有实质性差别，两者很容易转产，两者的替代性就很强。因此，对于被测试企业来讲，关注执法机构是否进行了供给替代分析也非常重要。

（七）合理替代程度

被测试产品和地域多数具有在一定程度上的替代性，反垄断法关注的是合理替代，但是被测试产品小幅提价后，到底销售量减少多少，多少需求者转向购买可替代产品才能确定两种产品具有合理替代性？如何确定合理替代的程度，是判断相关市场非常关键的环节。但是我国《反垄断法》具体实施的相关规章制度尚没有对此予以规定，执法机构自由裁量权空间很大。执法机构在可口可乐收购汇源公司案的公告或其他任何公开的官方材料中没有披露果汁饮料、100％纯果汁、浓度为26－99％的混合果汁、以及浓度在25％以下的果汁饮料和碳酸饮料之间的大体替代程度，更没有与茶饮料之间替代程度的任何信息。这种模糊执法给相关利益人的申辩造成很大困难。但是，如果经营者通过某些平时收集的详实数据对比分析被测试产品市场与附属产品市场的替代程度向执法机构提出申辩还是具有较强的说服力的。

（八）影响价格变化的非正常因素

SSNIP测试是假定其他销售条件不变，只是小幅提高被测试商品价格的前提下进行的，测试时不能存在影响价格变化的非正常因素；否则，SSNIP的测试结果应为无效。例如，测试两类食用类商品的可替代性时，相邻使用商品的原料在较长实践内出现大范围的高度传染性疾病的影响。由于相邻食品商品的原料受非正常的因素的影响，被测试的食用商品即使小幅提价，销售量应该也不会收到影响。所以，依据这种条件下得出的数据进行分析，结果是不合理的，甚至是错误的。因此，影响价格的非正常因素也是被测试企业关注的关键要点之一。

我国《反垄断法》和《指南》都倡导和鼓励经营者积极举证，利用客观真实的数据进行分析和申辩。[14] 经营者应发挥主观能动性，就相关市场界定中的关键问题积极举证和尽早与执法机构沟通。我们总结的上述八大点是相关市场界定的关键点，也应是经营者进行申辩的重点。尽管上述分析点多数属于执法机构自由裁量权的范畴，可是，如果能委托专业律师，及早介入，很好把握各个要点，积极与执法机构进行沟通，我们相信对于经营者成功实施经营者集中或避免滥用市场支配地位的处罚具有关键作用。