来源：《清华法学》2009年第2期 作者：盛杰民 焦海涛
【摘要】我国《反垄断法》规定的承诺制度，是一种以经营者与执法机关之间的互相承诺来代替反垄断法处罚的执法方式。事前进行可置信的承诺，是该制度有效运作的条件，但主体能力差异、信息偏在以及相关主体的自利追求等因素，都会导致制度执行中呈现“动态不一致性”，从而使得规制目标落空。为了解决“动态不一致性”问题，可以通过扩展“公共知识”的传导渠道、保障经营者的“理性预期”、进行公共利益的法律识别、建立替代性的制约与补偿机制等方式，为反垄断法承诺制度提供足够的执行激励。
【关键词】反垄断法承诺制度；承诺可置信性；动态不一致性；执行激励
出于避免直接冲突及减少执法成本等多重考虑，现代反垄断法的很多的案件可能是通过和解程序，在执法机关与经营者之间不经裁判、处分，甚至不留纪录地解决。与这一趋势相一致，我国《反垄断法》第45条也规定了承诺制度，该制度与其他国家或地区反垄断执法中的和解制度较为类似。{1}
反垄断法承诺制度的优越性非常明显，反垄断执法机关基于经营者的有效承诺而中止调查，不仅可以节约执法资源，也可以使企业免受严厉执法之苦。但同时，由于我国立法规定简单、配套制度缺乏，该制度在执行过程中可能会面临种种困难。反垄断法承诺制度的最大问题不在于是否可以承诺以及如何承诺，而在于反垄断执法机关执行承诺的激励不足，也即承诺的可执行性不强。因此，为了保证承诺制度的有效运作，必须建立承诺执行的激励机制，以保证经营者的“合理预期”，并防止在这一过程中损害公共利益或相关主体的合法权益。
一、反垄断法承诺制度有效运作的条件
我国《反垄断法》中的承诺制度，表面上规定的是经营者的单方承诺，但实质上却是反垄断执法机关与经营者经由协商而达成的执法和解，是一种典型的双方行为。不仅经营者需要承诺限期消除影响，反垄断执法机关也应承诺：在经营者承诺之后，对涉嫌的垄断行为中止调查；在经营者履行承诺之后，对行为实施者予以减轻或免除处罚。可见，反垄断法承诺制度的有效实施，不仅依赖于经营者提供有效承诺，也依赖于执法机关接受经营者承诺。
反垄断法承诺制度的作用机理就在于，政府通过一种制度安排向经营者提供可置信的承诺，使得经营者充分相信，在任何时候“自证其罪”都是自己的最优选择，并且在确定自己的最优选择时，接受经营者“自证其罪”并兑现承诺也是政府的最优选择。如果经营者基于这种预期，向反垄断执法机关作出在一定期限内采取措施消除垄断行为消极后果的承诺，反垄断执法机关也遵守自己的承诺，则双方的预期目标都会实现，该制度就具有较高的可执行性。可见，要使反垄断法承诺制度成为反垄断执法机关与经营者在动态博弈中形成的一种最优选择，要保证最终的集体理性的实现，核心在于保证博弈过程中双方个体的“理性预期”。任何一方的预期被破坏，承诺都会发生执行障碍，并转而依靠其他的替代性制度（如恢复调查或追究责任）。由此可见，事前承诺的可置信性，是反垄断法承诺制度有效运作的基本条件。
虽然事前进行令人置信的承诺在反垄断法的承诺制度中尤为重要，但承诺的可置信性始终是困扰执法机关与经营者的难题。具体来说，如果经营者已经违法，政府可能会认为，最优选择不是容忍，也不是宽恕，而是严厉惩罚，因为垄断行为会给其他主体甚至整个社会带来利益损失，只有通过惩罚才能形成有效威慑，从而杜绝此后这类行为的频频发生。更重要的还在于，只有足够的惩罚才能“填补”垄断行为带来的利益损失。但是，实施垄断行为的经营者显然也会预期到这一点，那么这种情况下，它的选择主要有两个：一是干脆不实施垄断行为，二是继续实施垄断行为但避免被执法机关察觉。显然，基于竞争压力及利润最大化考虑，经营者总会“蠢蠢欲动”，垄断行为的潜在收益使得它们一次次“铤而走险”。在这种预期下，经营者的最优选择就是最大程度地增加垄断行为的隐蔽性。如果每个经营者都这样做，反垄断执法就变得困难重重，因为垄断行为日益趋于复杂，利用有限的执法资源，反垄断执法机关必然无法“事无巨细”地将每个经营者的每个垄断行为都调查得清楚彻底，这会严重削弱反垄断政策的运作实效。因此，为增加执法的有效性，反垄断执法机关不得不进行策略转移，它的最优选择不再是惩罚而是合作，以此来激励经营者采取执法机关所期望的行为。但对经营者来说，如果“坦白”的结果不是“从宽”，则“坦白”就不是它们的最优选择，这时集体理性亦将难以实现。这就产生了经营者对执法机关的信任问题，如果信任不足，则经营者不会“自证其罪”，也就不会作出承诺。显然，政府也会意识到这一点，为了解决信任不足的问题，在反垄断法承诺制度中，不仅经营者需要承诺，政府也会有所承诺，政府承诺的内容就在于，宣布“坦白”一定“从宽”。
但是，政府仅有承诺是不够的，关键是承诺的可置信性。这是因为，经营者在做出是否“坦白”的当期决策时，不仅会考虑政府当期和以前的政策选择，还会考虑政府将来会怎样选择，以及自己的选择会对政府将来的选择产生怎样影响，也就是说，经营者不会将政府“坦白从宽”的承诺视为一定会被遵守的诺言，而是预计到政府可能会食言，进而据此确定自己的最优选择，因此，没有考虑到经营者对政府行为预期的制度设置可能是不合理的。具体到反垄断法承诺制度中，政府除了有所承诺之外，还要建立经营者对政府承诺的普遍信任，也就是说，需要一种正式或非正式的制度安排来增加政府承诺的可置信性，使得经营者充分相信，在任何时候，政府都会遵守自己的承诺，这种遵守，不是政府的被动行为，而是政府的最优选择。
二、反垄断法承诺制度的执行难题
（一）执行中的“动态不一致性”
理论上讲，反垄断执法中的合作，对执法机关与经营者来说都是一种最优选择，但符合集体理性的合作有时却并非个人的最优选择。在反垄断执法过程中，由于利益冲突不可避免，作为“公共知识”的信息不断发生变化，反垄断执法机关与经营者之间总是进行着动态博弈，而且这种博弈通常是在“不完全信息”条件下进行的，因此，无论对于经营者还是反垄断执法机关来说，在承诺阶段与执行阶段都可能发生策略转移，从而使得先前的承诺在执行阶段被违背，发生“动态不一致性” ( dynamic inconsistency）问题。{2}
“动态不一致性”导致初始的承诺变得不可置信，承诺制度的可执行性就会大大降低，这是该制度执行过程中的最大难题。从形式看，“动态不一致性”就是相关主体改变行动策略，博弈格局由此发生变化；从结果看，“动态不一致性”就是相关主体违背承诺，从而使得反垄断法承诺制度的目标无法实现。
理论上，一旦互相承诺，反垄断执法机关与经营者即同时负有履行承诺的义务。经营者承诺在反垄断执法机关认可的期限内采取具体措施消除涉嫌垄断行为的消极后果的，反垄断执法机关亦应作出中止调查决定；一旦经营者按照承诺要求履行义务完毕，反垄断执法机关也应决定终止调查。但实践中，在承诺履行过程中，无论经营者还是反垄断执法机关，都可能发生“动态不一致性”问题。
经营者破坏承诺的主要方式是不履行或不完全履行承诺。对经营者来说，尽管在初始阶段作出承诺是最优选择，但在其后阶段，如果履行承诺变得不再最优，经营者就有激励去破坏先前的承诺。发生这种状况的主要原因，是由于信息占有格局发生改变，使得经营者在博弈过程中处于优势地位。从信息角度看，经营者之所以一开始愿意承诺，必然是因为执法机关掌握了经营者违法的初步信息，也即经营者违法是确定的，经营者深知理亏，不承诺很可能会带来更大损失。就反垄断法承诺制度的可执行性来说，经营者承诺意愿的强烈直接取决于执法者所掌握的经营者违法信息的多少。因此，如果信息格局在承诺履行阶段发生改变，必然能够激励经营者重新作出策略安排。此外，由于监督机制不健全，一旦承诺完毕，其履行可能多仰赖经营者自我约束，执法机关也可能会因相信经营者主动履诺而放弃监督，这时也可能发生经营者不履行或不完全履行承诺的情况。
反垄断执法机关的“动态不一致性”，在特定情况下也会发生，而且由于法律规定模糊、执法权的强制性等因素，执法机关违诺行为的存在空间往往更大，其危害性也比经营者违诺要严重得多。我国《反垄断法》规定，被调查的经营者作出有效承诺的，执法机关可以（而不是“必须”）决定中止调查，也就是说，执法机关在执法过程中可以进行“相机抉择”( discretion-ary)。基于“有限理性”与“利益主体”假设，反垄断执法机关也有激励采取“相机抉择”的执法策略。因此，一旦客观情况发生变化，甚至基于私利追求，都可能使得反垄断政策在执行过程中出现“动态不一致性”。
从各国反垄断法规定来看，对于经营者的违诺行为，一般都有完善的替代性救济措施。在经营者不履行承诺的情况下，其违法行为实际上未得到有效追究，而中止调查在性质上仅为行政处分（或法院判决）的替代，因此，反垄断执法机关完全可以就先前行为重新调查，以确定责任依据及范围。我国《反垄断法》就规定，经营者未履行承诺的，反垄断执法机关应当（而不是“可以”）恢复调查。
至于反垄断执法机关的违诺行为，各国普遍存在约束不足的情况。现代反垄断法的重要特征之一就是立法规定尤其抽象，与此相对应，反垄断执法具有了较大的自由裁量空间，并且独立性越发明显。在这种情况下，将执法活动完全纳入公共利益的审查框架就变得十分困难，尤其在反垄断执法机关独立性、权威性不强的国家，对执法机关自身的约束与审查始终面临诸多难题。在反垄断法承诺制度的执行中，一旦经营者作出有效承诺并履行该承诺，反垄断执法机关自应兑现自身承诺，但从各国立法及实践看，对执法机关的履诺义务与违诺责任的规定都是普遍较为宽松的。在存在较大自由裁量空间的情况下，监督执法机关履行承诺，在执法机关违背先前承诺时追究其法律责任，都会显得困难重重。
例如，我国《反垄断法》规定，在“作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化”时，反垄断执法机关应当恢复调查，这就在立法上赋予了执法机关违背承诺的合法性。但对于何为“所依据的事实”、“事实变化”以及如何认定“重大变化”，法律都未予规定。这种情况下，实践中如果执法机关基于该规定撤销先前作出的中止调查决定，对该违诺行为合法性与合理性的审查，必然较为困难。
由此可见，要提高反垄断法承诺制度的可执行性，必须保证政策执行中的“动态一致性”。也就是说，对于经营者来说，不仅承诺是其最优选择，履行承诺也是其最优选择；对于执法机关来说，接受经营者的承诺、中止调查，不仅在在承诺阶段应该是最优的，而且在承诺之后的执行阶段也应该最优的。这就是所谓的博弈主体的“序贯理性”(sequential rationality)。依此原理，作为集体理性的经营者承诺一旦完成，除非客观情势发生重大变更，否则就应继续保持下去，而不应在执行中遭受破坏。任何主体对先前承诺的破坏，都可能带来“无谓损失”，带来集体非理性，从而产生“动态不一致性”问题，这是造成反垄断法承诺制度执行难题的主要原因所在。
（二）执法机关的“动态不一致性”
虽然经营者与反垄断执法机关的违诺行为都可能产生“动态不一致性”问题，但如前文分析，各国对经营者违诺行为的救济措施往往规定得较为完善，而对于反垄断执法机关的履诺与否，或多或少存在约束不足的问题，在这个意义上也可以说，反垄断法承诺制度的执行难题，主要来自于反垄断执法机关行为的“动态不一致性”。
反垄断执法机关的“动态不一致性”，主要是一种时间上的不一致，指的是在执法阶段没有落实政策制定阶段许下的承诺。时间上的动态不一致，可能在一段较长时期内表现出来，使得同一制度在不同时期执行有所差异，也可能在同一案件的不同阶段中表现出来，即在某一经营者基于政府的承诺而“自证其罪”时，反垄断执法机关又违背承诺，没有给予该经营者“从宽”处理。
此外，反垄断执法过程中，反垄断执法机关的行为还可能存在空间上的不一致，指的是在同一时期对所有主体作出相同承诺（以法律规则的方式作出承诺），但在承诺履行时，有选择性地违背承诺。空间上的不一致，是一种行为对待上的“双重标准”，即不同经营者实施相同或类似行为，而受到反垄断执法机关的差别待遇。空间上的不一致，事实上并不存在政府违背承诺的问题，因为“法律面前人人平等”并非不考虑主体差异，基于主体能力及行为方式的差异，法律上的区别对待往往具有较大的合理性。而且，由于反垄断规则大多具有抽象性、不确定性等特点，在反垄断法执法中，要使“有限”的规则适用到“无限”的现实之中，就必须“具体问题具体对待”。从这个意义上说，空间上的不一致，不仅是考虑主体差异的结果，也是保障反垄断执法实效的必要手段，而不是反垄断法承诺制度执行中的难题。
由上可知，对反垄断法承诺制度可执行性具有重要影响的“动态不一致性”问题，主要是反垄断执法机关的执法行为在时间上的不一致。但需要注意的是，时间上不一致的不合理性不是绝对的，空间上不一致的合理性也不是绝对的，不论是时间上的不一致，还是空间上的不一致，都有合理与不合理之分。不合理的空间上的不一致，可能会产生公平问题，即客观上不同主体不同对待，但又不存在差别待遇的合理理由。不合理的时间上的不一致，不仅会产生公平问题，还会导致经营者的信赖利益受到侵害。
从理论上看，制度一经制定就应当得到切实执行。承诺不仅要在确立时最优，更应在执行中保持最优，也即在每一个点上都应当保证承诺的最优性。如果承诺只在确立阶段最优，而在执行阶段并不是最优的，就意味着反垄断执法机关或经营者并没有积极性来真正履行这项承诺，就会产生“动态不一致性”问题，也可以说这项承诺是动态不一致的。政府行为的“动态不一致性”，不仅会大大破坏经营者对自己行为的合理预期，导致盲目行为增加，不利于公平竞争环境的创建，而且在经营者对政府食言有所预期时，还会有激励实施对策性行为，从而增加反垄断执法的难度，降低法律实施效果。
三、“动态不一致性”的产生原因与合理空间
（一）“动态不一致性”的产生原因
1．基于能力差异而形成的非均衡性承诺结构
反垄断法承诺制度允许经营者以“自证其罪”来换取调查的中止或终止，类似于经营者与政府的合意，本质上是一种双方承诺行为，因而，只有承诺双方地位平等、身份独立，才能形成意思自由而充分的表达，从而使得承诺结构具有合理性，承诺双方都有履行承诺的足够激励，进而才能保证结果的公平。
但事实情况是，均衡的承诺结构只是一种理想状态，由于主体能力差异而带来的主体地位不平等，必然会使得最终的承诺结构具有明显的非均衡性。在承诺确立与履行的各个阶段，反垄断执法机关往往都具有绝对的主动权，是否接受经营者的承诺、如何承诺、承诺的具体内容以及对经营者履行承诺的监督等方面，经营者实际上很难与执法机关进行协商，执法机关因此就很容易将自己的单方意志强加于经营者的承诺之中。承诺结构的非均衡性是造成承诺执行中“动态不一致性”的主要原因，由于经营者缺乏足够的牵制能力，法律又赋予执法机关至高的权威，反垄断执法机关违背自身承诺、改变行动策略就变得轻而易举。
一直以来，反垄断执法都强调执法机关与经营者之间管理与被管理关系，双方在实体上很难说具有足够平等性。反垄断法承诺制度中亦是如此，虽然表面上看，在承诺程序的启动上，执法机关无法将其意志施加于经营者是否承诺的决定上，各国反垄断法均在承诺的确立上贯彻自由原则，{3}但实质上，是否接受经营者的承诺，大多又实行执法主导，即使经营者有权申请，批准与否也由执法者说了算。
在承诺履行过程中，经营者的履诺行为也会处于执法机关的管理之下，例如，我国《反垄断法》就明确规定，反垄断执法机关决定中止调查的，“应当对经营者履行承诺的情况进行监督”，甚至有些情况下，法律会赋予执法机关单方面的恢复调查权而无需与经营者进行协商或者知会经营者，但是，对反垄断执法机关在这一过程中的一系列行为，则总体上处于“软约束”状态。
2．基于信息优势而实施的策略转移
经营者承诺代替的多是对经营者的行政处罚，经营者之所以愿意承诺，意味着行为违法这一信息往往为双方的“公共知识”，{4}这使在承诺内容的确立上，经营者缺少“讨价还价”的资本，执法机关更倾向将接受承诺视为对企业的“恩惠”，因此，承诺内容的确立，受“信息偏在”的限制，经营者并无多大的决定权。在这种情况下，反垄断执法机关就可能会逾越权力边界，使经营者的经营自由受到不合理的限制。
在承诺的执行阶段，公共信息可能会越来越多，但大多情况下这种信息无法共享，“信息偏在”同样是常态，并且，谁掌握了更多的信息，就可能在承诺执行中占据主动地位。因此，随着信息优势的不断变化，一方总会在另一方策略既定时，据此采取自己的最优战略，这就使得相关主体的策略会随着信息格局的改变而发生变化，“动态不一致性”问题便会由此产生。
例如，在初始阶段，反垄断执法机关愿意接受承诺以取代继续调查，很可能因为仅仅掌握经营者违法的初步信息，继续调查成本过大，但在其后阶段，执法机关通过各种途径获取了经营者违法的进一步证据，这时，反垄断执法机关就会认为，违背承诺、直接处罚会比中止调查、免除处罚具有更高的收益，那么它就没有积极性兑现自己的承诺，如果这时的食言成本较低，执法机关就可能直接处罚违法者，而不再遵守承诺。
3.基于主体理性而发生的自利追求
与经营者一样，反垄断执法机关也是理性主体，在进行策略选择时同样会有一个“利益衡量”的过程。从执法机关自身看，相对于潜在的违法行为来说，人力、物力匮乏是各国反垄断执法机关面临的共同问题，在这种情况下，“一追到底”的执法方式所耗费的代价常常会超出执法机关可承受的范围。为缓和执法资源与违法活动之间有限与无限的矛盾，各国反垄断执法机关不约而同地实行了“抓大放小”的执法策略，以便有选择性地将有限的资源应对于典型的垄断违法案件。因此从总体上看，鼓励经营者“自证其罪”显然是一种能大量节约执法资源的更有效的执法方式。对于大部分案件，执法机关总是希望经营者“自动投案”，以此来避免耗时耗力的案件调查过程。
但从反垄断执法的结果看，不论经营者是否予以承诺，不论是否达到垄断禁止之目的，执法机构本身均不能从中获利，立法上并不存在弥补执法机构所投入资源的优先受偿权，因此相对于某些国家规定的私人三倍赔偿诉讼来说，执法机关的公共执法明显激励不足。执法机关的唯一激励来自于对自身声誉的顾虑，因为进行反垄断执法是其不可推卸的职责，不执法或违法执法就会使其遭受社会公众质疑，甚至带来合法性危机。
在这种情况下，如果外界约束不足，反垄断执法机关就会很容易产生自利追求。一旦违背承诺可以获得利益，又不至于被认为失职，执法机关就有自食其言的经济动力。通过经营者承诺，执法机关所掌握的经营者违法的信息会越来越多，这些信息使得执法机关越发具有压倒性的地位，从而为其压榨经营者提供了便利条件。此外，反垄断执法机关担负公权行使之职，公益维护是其行为首要的价值导向，但在反垄断法承诺制度的执行中，很可能会发生公共利益与自身利益的冲突，尤其在无相应矫正机制对这种利益冲突做出协调时，“官商合作”可能因“双方行为”形成对公共利益的瓜分，从而沦为“官商勾结”。{5}
（二）“动态不一致性”的合理空间
反垄断执法机关在执行承诺制度中的“动态不一致性”，现实中主要表现为“相机抉择”式的执法策略，即根据不同的情况选择不同的执行策略，从而使得之前的承诺有可能被违背。尽管执法行为在时间上的不一致，可能会带来效率、公平或其他价值的损失，但“动态不一致性”并非都是不合理的，在某些情况下，遵守先前的承诺也可能会使既定的政策目标落空，这时推翻先前的承诺就变得很有必要。
1．目标冲突与选择
政府机关的公权行为具有多重目标，这些目标之间并非总是协调一致的。对反垄断执法机关来说，到底是为了保护竞争者还是消费者，保护现实竞争者还是潜在竞争者，保护经济利益还是社会利益等，在很多时候不得不作出综合权衡，进行有选择性地牺牲。在反垄断法的价值体系中，这些目标的基本位阶是不同的，因此在多重目标之间发生冲突时，如果履行既定的承诺会使得更高位阶的价值目标遭受损失，则反垄断执法机关就必须放弃先前的承诺，从而导致其行为在时间上呈现不一致性。
基于目标冲突与选择而导致的“动态不一致性”问题，在现代反垄断法中表现得更加明显，因为现代反垄断法的价值目标具有多元化趋势，它不能仅仅关心垄断问题（经济效率），还要关注其他问题，如环境保护、产业政策、分配公平等等，而各种目标之间的冲突不可避免，因此在反垄断执法过程中，就会出现“容忍”或者“区别对待”等问题，以便实现不同价值目标之间的权衡。例如，虽然反垄断法明确规定经营者承诺可以来带来“减轻或免除处罚”的后果，但若执法机关发现履行承诺会导致特定地域的环境受到严重污染，或者经营者不能持久地消除其行为的消极影响，则执法机关就可能撤销承诺，对该经营者予以重罚。
2.避免规制目标落空
垄断损害的不是某一特定主体利益，它破坏市场竞争机制，以竞争者权益及消费者福利损失为代价，因此，反垄断法所维护的利益不是私益而是公益，反垄断执法是种典型的公法行为。反垄断法承诺制度作为一种较新的执法方式，其实施结果表现为本应受到重罚的企业可能因此被减轻或免予处罚，这种双方行为同样必须被严格限制在公共利益的框架之内。如果执行承诺会损害公共利益，导致反垄断法的规制目标落空，则反垄断执法机关就不应接受经营者的承诺，已经确立的承诺也应在事后予以撤销。
反垄断法所保护的公共利益突出地体现在对竞争机制的维护上，对反垄断执法机关来说，确定、接受并履行承诺必须有利于有效竞争目标的实现，如果发现执行承诺不足以遏制违法者，无法形成有效的威慑体系，不能实现维护竞争的目的，则意味着遵守承诺已不是最优，这时为了避免规制目标落空，反垄断执法机关就可以重新对涉嫌的违法行为展开调查，以便确定责任承担，消除垄断行为的消极影响。
从其他国家或地区规定看，基于这种考虑而终止承诺、重开调查程序的，主要出现在以下两种情况之中：
第一，对于某些恶性卡特尔，如固定价格、划分市场等，因其危害性十分明显，在大多国家都受到“本身违法”原则的拘束，允许这些行为的实施者进行承诺，可能很难恢复被缺损的权利，也与法律精神相悖，因而一般情况下不应允许经营者承诺。{6}在反垄断执法机关接受的承诺中，如果事后发现涉嫌行为属于恶性卡特尔范围之列，违背承诺就有一定的合理性。
第二，如果经营者是通过欺骗等不合法手段骗取了执法机关接受其承诺的，则该承诺的履行显然也会导致反垄断法的规制目标落空，执法机关就可以不受自身承诺限制，而重新开始法律调查程序。在这方面，规定较为详细的是欧共体理事会的1/2003号条例。{7}根据条例第9条，经过初步评定（preliminary assessment)后，欧共体委员会认为企业行为具有违法性并将意见告知当事人之后，企业可以向委员会作出承诺，保证这种违法性不会产生损害竞争的实际效果。如果承诺符合委员会的要求，委员会可以接受承诺，无需进一步调查，并不再对该行为是否违法作出明确结论。但同时，如果决定是依据当事人提供的不完整、不正确或误导性的信息而作出的，委员会就可以重新展开调查程序。{8}
我国台湾地区反垄断法中亦有类似条文，其“公平交易委员会”的“缔结行政和解契约处理原则”明确规定，如果相对人提出作为和解契约所依据之文件，事后发现为伪造或变造，则“公平交易委员会”得以错误为由撤销和解契约。{9}我国《反垄断法》也规定，如果中止调查的决定基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出，反垄断执法机关就应当恢复调查。
3．情势发生重大变更
在很多实行反垄断执法和解制度的国家，和解程序的启动权往往被赋予经营者，但经营者享有的实际上仅仅是和解申请权，{10}最终是否批准该申请，由反垄断法执法机关决定。在决定是否接受和解申请或承诺时，反垄断法执法机关会综合考虑多种因素，尤其是与市场竞争状况密切相联的一些指标，如经营者数量、市场份额、市场集中度等。因为执法和解或承诺制度的执行结果，是以经营者履行承诺来代替反垄断法处罚，是反垄断执法机关对违法行为人的“从宽”处理，必然会涉及一定的公共利益的让步。从反垄断法宗旨来看，只有和解或承诺不会对相关市场竞争状况造成影响，不会侵害相关主体利益时，才应当允许以这种“非正式”的方式结案。因此，一旦发现和解或承诺所依据的经济环境或市场状况发生重大变化，继续执行和解协议或履行承诺会损害市场竞争秩序或相关主体合法权益，则反垄断执法机关就应当对涉嫌违法的垄断行为重新处理。也就是说，一旦承诺确立时的客观情势在承诺履行时发生重大变化，以致继续履行承诺不再具有合理性，则承诺可以被推翻，这可以被理解为“情势变更”原则。
“情势变更”原则在其他国家的反垄断法实践中已有先例。例如，欧共体理事会1/2003号条例规定，作出中止调查决定所依据的任何事实发生实质性变化时，委员会都可以主动重开调查程序。
我国《反垄断法》也规定，如果中止调查的决定所依据的事实发生重大变化的，反垄断执法机关应当恢复调查。这里要求，客观情势发生的变化必须达到“重大”程度时才可以恢复调查，而不是所有的或一般的事实变化。至于何为“所依据的事实”、“事实变化”以及如何认定“重大变化”，法律都未予规定，而是留给执法机关根据案件事实进行自由裁量。
四、反垄断法承诺制度的执行激励
（一）扩展“公共知识”的传导渠道
经营者承诺的前提，要么执法机关通过调查掌握了经营者违法的初步证据，要么这种证据来自其他主体的告发，此后，双方便围绕着此“公共知识”寻求自身的最优战略。如果“公共知识”的范围越大，“信息偏在”越不明显，则承诺结构就越趋向于平衡，经营者对反垄断执法机关的牵制能力也就越强，最终的承诺履行也就越容易按照既定的轨道进行。产生“动态不一致性”问题的重要原因之一就在于执法机关掌握了较多的信息，并将该信息私人化，据此可以实施单方违诺行为，而不必担心受到经营者或社会公众的指责。因此，适当拓展“公共知识”的传导渠道，就能够解决执法机关行为的内部化问题，就能够通过“外部监督”来减少执法机关食言的可能性。
在反垄断法上，扩大“公共知识”的主要途径是程序约束。程序的重要特征是透明性、过程性、交涉性与合意性，通过公权运作的程序化，可以将反垄断执法机关所掌握的信息公开化，克服“信息偏在”所导致的“动态不一致性”问题，进而能够限制执法机关执行承诺的自由裁量空间，防止其借公权名义私相授受公共利益。
事实上，反垄断法承诺制度本身，首先就是作为一种程序而存在，它无非是执法机关与经营者集体决策、解决纠纷并分配利益的过程，公开、平等、合意、非强制性是其基本特征甚至价值追求。在反垄断法承诺制度中，主体间的利益冲突、围绕信息所进行的博弈，以及通过争辩形成确定的结果，都是制度执行中的主要信息，因此都应当通过公开化的程序将其拓展为社会的“公共知识”。{11}
（二）保障经营者的“理性预期”
根据“动态一致性”理论，解决反垄断法承诺制度执行中“动态不一致性”问题的主要办法就是事前进行令人置信的承诺，即政府通过制度安排，使得经营者相信，在确立经营者的最优行动（即经营者主动承诺）之后，政府的承诺仍然是最优选择，即无论对于经营者还是反垄断执法机关来说，遵守承诺不仅在承诺确立时最优，在执行的整个阶段也都是最优的。也就是说，事前进行令人置信的承诺，目的在于保障经营者的“理性预期”，防止经营者的对策行为使得反垄断执法无法获得预期效果，造成社会成本。
经营者在作出是否承诺的决策时，会考虑到政府是否会自食其言，以及自身行为与政府行为之间的交互影响，因此，对反垄断执法机关未来行为的预期很可能会导致政府的政策目标落空。因此，如果不考虑或破坏经营者对政府行为的“理性预期”，就极容易产生“动态不一致性”问题。
据此，经营者的承诺一经反垄断执法机关接受，就意味着双方达成合意，承诺内容就应对双方具有约束力。只要基于集体理性进行承诺，事后就不应频繁修改，除非情势发生重大变更。例如，在美国司法部的“同意判决”中，尽管理论上和解双方均可向法院申请修改判决内容，但若任一方不同意，则法院很少许可。“同意判决”生效后与一般诉讼判决无异，被告对其违反被视为“藐视法庭”。{12}我国台湾地区反垄断执法中的“行政和解”，也规定了严格的“撤销法定”原则。一般情况下，和解契约不得以错误为由撤销，只有在符合法律规定的严格条件下，才可予以撤销。这些情形主要包括：相对人提出作为和解契约所依据之文件，事后发现为伪造或变造；和解事件经法院确定判决，而为“公平会”与相对人双方或一方于和解当时所不知；“公平会”对于相对人之资格或双方对于重要争点有错误，而为和解；相对人故意欺瞒重要事实，致对公共利益产生严重损害。{13}
限制修改或撤销的目的在于保障经营者的“理性预期”，以保证政策制定与执行中的“动态一致性”。如果承诺基于经营者的违法行为而确立，或者所依据的事实发生重大变化，则意味着经营者的预期是一种非理性的，或者作为“集体理性”的承诺的存在基础已被破坏，或根本就不存在该基础，则无所谓保持“动态一致性”的问题。例如，企业提供的信息为伪造或变造，执法者据此接受其承诺或与其缔结和解协议，则该承诺或协议自始便无“理性”可言，也就无可维持的一致性“理性”。
（三）进行公共利益的法律识别
由于约束机制不健全，反垄断法承诺制度执行中的“动态不一致性”，很可能产生于反垄断执法机关的自利追求，因此，为了防止利害关系人及其他公众利益受到损失，必须对承诺的执行设置一定的约束性条件。从实践看，各国一般都将公益判断作为适用反垄断执法和解的先决条件，而执法和解本身也是现代反垄断法进行公共利益衡量后的制度选择。从性质看，这一“讨价还价”的承诺过程绝非执法机关与经营者之间的私自安排，自始至终，它都必须被限制在公共利益的框架之内。
如何在承诺执行中进行公益维护，显然不能单方地交由反垄断执法机关进行判断。公共利益因其抽象性和不确定性，若事前不加以具体界定，很容易在实践中被执法机关滥用，因此，保障公益的基本手段就是在法律上作出识别。{14}呈现在立法上，除以法律形式明确公共利益的具体范围外，设定必要的法律程序保障公益之实现同样必要。{15}这种“由程序形成公益”的路径在反垄断执法和解实践中得到了最基本的证实，表现在各国实践上，尽管执法和解制度在不同执法体制下表现各异，但严格的程序控制则是各国不约而同之处。如美国司法部以“同意判决”结案前，须在联邦登记簿( Federal Register）上为60日的公布以便听取社会评论，{16}联邦贸易委员会的“同意命令”同样须公布60日。{17}
此外，因经营者承诺而中止或终止调查的，可能会对利害关系人造成影响，因此，承诺执行中还必须为第三人权益损失提供一个有效的救济途径。据此，赋予第三人一定成的“参与权”，建立利害关系人参与机制是必要的。我国台湾地区的“行政和解”实践是，执法机关可要求相对人与利益第三人达成民事和解协议，就赔偿等事宜作出约定（执法机关不受协议内容约束）；所涉行为并未造成第三人利益损害，但和解协议的履行将侵害某主体利益时，和解协议必须经其书面同意后才可发生效力。{18}
与其他国家或地区相比，我国《反垄断法》所规定的承诺制度，对公共利益或相关主体利益保护显然不足，不仅中止或终止调查的决定是否应当向社会公布没有限制，{19}也没有为利害关系人权益保护提供有效途径。为此，欲实现利益平衡之目的，可借鉴两项措施：
第一，公益抗辩机制。各国实践对公共利益的保护主要通过程序公开来实现，相关主体知悉协议的具体内容后，可以进行评论并提出合理意见，可以公益保护为由进行抗辩。就我国来说，可以规定，反垄断执法机关接受经营者承诺而作出中止调查决定的，应当将承诺的具体内容予以公布，以使各界能及时提出修改意见，确保中止调查符合公益并具有可行性；在吸纳相关主体合理意见而修改承诺内容的，修改后的内容也应再次公告。
第二，第三人参与机制。反垄断执法机关接受经营者承诺的，应当将垄断行为的受害人作为第三人听取其意见。如果所涉垄断行为已经造成第三人利益损失，或者承诺执行将要造成第三人利益损失，则该第三人有权知晓承诺的全部内容，并在经营者承诺过程中参与协商，合理意见应被采纳。
（四）设置替代性的制约与补偿机制
如果政策执行者有激励采取“相机抉择”的执行策略，通过“欺骗”经营者牟利，经营者在预期到这一点之后会相应地调整自己的预期，使得“相机抉择”的政策无法达到预期效果，而只会增加社会的成本，这时就会产生“动态不一致性”问题。因此，从理论上说，解决“动态不一致性”问题的理想方法就是使政策执行者无法或没有激励进行“相机抉择”。据此，可以直接在法律中确立“单一行动规则”，即在一种情况下只有一种行动方式，例如反垄断法可以使用“必须”、“应当”而回避“可以”的用语。这种情况下，执法机关没有自由裁量权，行为选择空间较小，履行承诺或违背承诺都是显而易见的，食言成本因此变得十分巨大，执法机关就没有激励去违背承诺。
但是，“单一行动规则”在反垄断法上可能不具有普适性。为现代反垄断法的一个重要特征，就是实体规则逐渐简化，{20}立法上对垄断行为的界定往往只是一个基本原则，大量的垄断行为认定，主要由执法机关根据个案具体分析、“相机抉择”，因而，设置“单一行动规则”与反垄断法的本身特征并不相符，必然使得现实中的很多垄断行为无法得到有效规制，进而带来效率损失。基于此，只能寻求“单一行动规则”之外的替代性解决办法，一方面，必须赋予反垄断执法机关较大的自由裁量权，以便其进行“相机抉择”；另一方面，又应当对执法权的行使进行适当控制，防止其逾越合理边界，造成“动态不一致性”问题，对相关主体利益造成侵害。
1．建立监督制度
政府行为的“动态不一致性”不仅破坏了经营者的合理预期，“动态不一致性”问题也会造成政府的政策目标无法完全实现，或者说，政策缺乏可信性会导致政策实施效果与政策制定的初衷相背离，从而使得资源配置的较好状况无法实现。{21}因此，无论对于经营者，还是对于政府，都应当避免政策执行中的食言或扭曲。在反垄断法承诺制度中，对于反垄断执法机关的履诺行为，如同对于经营者的守诺行为一样，同样需要监督。
如前所述，经营者违反承诺时执法机关可通过重开调查程序确定其责任，而执法机关违背承诺在各国却处于“软约束”状态。因此，一方面，必须加强执法约束，设立确定、可行的执法者违诺救济措施，如经营者可通过行政诉讼或其他适当方式追究违诺者责任；{22}另一方面，还应通过更为细化的程序规则来平衡承诺双方主体地位的不对等，保证承诺结构趋于均衡，提升经营者对执法机关的有效牵制能力。
当然，对经营者履行承诺进行充分监督也是必要的，尽管各国法律在这方面都有类似规定，但执行起来也非易事。承诺一旦确定，经营者就应当完全按照承诺内容履行，否则，执法机关可能需要再为违法行为的认定付出大量成本，倒不如当初直接处罚更有效率。尤其针对大型企业的承诺，相对人足够的争辩能力必然使得承诺的具体内容成为充分妥协的产物，甚至经营者在执行中仍具有对抗的勇气。因此，对经营者履诺行为的监督，不能仅仅如我国《反垄断法》所规定得那样简单，而是有必要设立一个权威而公正的承诺执行监督机构，在和承诺的确立与履行全过程提供指导与监督。这样，不仅可弥补执法机关专业知识不足的缺憾，更能使承诺具有高度公信力而易得到遵守。{23}
2．引入声誉机制
经营者提出承诺、执法机关接受承诺，是一种重复博弈、动态博弈的结果，在重复博弈中，声誉非常重要，因此，为了避免机会主义，约束承诺主体违背承诺，可以对相关行为人引入“声誉罚”作为惩罚措施。尤其在“信息不对称”的条件下，声誉机制一定程度上可以解决“动态不一致性”问题。
对反垄断执法机关来说，如果其成员任期足够长，为了保障执法的持续性、有效性，它就有动力去遵守承诺、维持声誉，以便在更紧急的时候或更长的时期内获得更大的边际收益。因为在市场这一特定领域，反垄断执法机关与经营者之间“朝夕相对”，实际上是一种相互依存的“共生关系”，任何一方不合作必致另一方无可避免的“无谓损失”。反垄断执法机关一旦违诺，则必然带来经营者的不合作，从执法的有效性角度看，这种违诺成本是巨大的，因此，只要违诺会危及自身声誉，反垄断执法机关就会为了保持自身的可信度而倾向于选择遵守诺言，按照法律既定的边界从事执法活动。
对经营者来说，如果持续经营是其目标的话，它必然也会为维护自身声誉而努力。在承诺之后，经营者必须保障其承诺的可置信性，否则就会遭受反垄断执法机关的严厉处罚。更严重的是，一旦经营者违背承诺使其信誉受到损害，则争取反垄断执法机关的“谅解”或进行再次合作就有可能变得困难重重。例如，为了限制经营者违背承诺，我国台湾地区在反垄断法的“行政和解”中规定了“违约不再和解”的原则。根据该原则，除契约另有规定外，一旦相对人违反行政和解契约，“公平交易委员会”不但可以解除或终止契约，同时，在对违法行为继续进行调查时，相对人不得就同一行为再次向“公平交易委员会”请求和解。{24}
在具体制度建立上，对于反垄断执法机关的“声誉罚”，一般只能通过对执法人员的内部处分并将这种处分公开化的方式来实现；对于经营者的“声誉罚”，实施起来则比较简单，例如，可以由执法机关建立诚信企业名单或信息公开。
3．保护信赖利益
从信息角度看，反垄断法承诺制度实际上是一种反垄断执法机关与经营者之间的不完备契约行为，{25}反垄断执法机关始终属于信息优势一方，因而其违诺成本相对较低，预期收益相对较大。在这种情况下，如果不对违诺利益进行强行分配，势必增加反垄断执法机关违诺的可能性。因此，为了约束反垄断执法机关，并避免相关经营者因此受到损失，除了进行必要的执法监督之外，还可以建立一种惩罚性或补偿性的责任追究机制。这种机制的主要目的在于将反垄断执法机关的违诺收益降低为零甚至负数，从而使其不再具有违诺激励，而愿意将守诺作为自身策略选择。制度运作中，可以将反垄断执法机关的违诺收益与违诺主体分离，将经营者因信赖政府承诺而失去的可得收益作为信赖利益，这样，一旦发生反垄断执法机关的违诺行为，就可以赋予经营者主张信赖利益保护的权利。
保护经营者的信赖利益，重要性不在于弥补损失，而在于对反垄断执法机关的执法行为形成约束，因而需要避免经营者滥用该权利，防止经营者先行承诺再诱使政府违诺从而获取信赖利益。基于此，信赖利益保护必须受到严格限制：第一，经营者作出承诺且反垄断执法机关已接受该承诺并作出中止调查的决定；第二，经营者已信赖反垄断执法机关的决定并据此为特定行为，一旦撤销该行为会给经营者造成严重损失；第三，反垄断执法机关违背承诺，没有正当理由恢复调查或对经营者施加处罚性责任；第四，经营者因执法机关的违诺行为而遭受损失，且该损失是一种直接的、确定的财产性损失。
在反垄断法承诺制度中引入信赖利益保护制度，实际上只是一种替代性的制约与补偿机制，而且是一种事后的矫正措施，因而难免其有限性。从制度的可执行性角度看，承诺实效的最终取得，关键在于提供足够的执行激励，将守诺确定为双方主体的最优策略，而不是仅仅在事后提供一种矫正机制。从这个意义上，反垄断法承诺制度的执行激励，目的在于保证事前承诺的可置信性，保证承诺从确定到履行的整个阶段都处于最优状态。
五、结论
反垄断法律制度的健全，不但依赖于法律规则的构造，还依赖于执法机制的创新。在有限的法律规则日渐难以适用于纷繁复杂的经济现实的背景之下，灵活而有效的执法机制就显得更为重要。而且，只有好的执法机制才能保证法律“以合理的成本获得合理程度的尊重”。{26}在这种情况下，我国《反垄断法》规定了执行中的承诺制度，将其作为一种与正式执法程序相对的“非正式”执法程序，不仅是执法当局深感传统执法机制之不足，从而寻求替代方式的结果，更为节约执法资源、提升执法实效增加了可预见性。
就可执行性来说，反垄断法承诺制度的展开离不开对集体行动的依赖，事前进行可置信的承诺是该制度有效运作的条件，任何一方的违诺行为都会使得制度目标落空。现实情况是，不论作出承诺的经营者，还是接受承诺的反垄断执法机关，都是理性主体，都有利益追求，因而都有违背承诺的足够激励。尤其是反垄断执法机关，因其主导地位与信息优势的存在，违背承诺时的责任追究困难重重，从而使其行为极易呈现出“动态不一致性”。
从其他国家已积累丰富经验的反垄断执法和解制度来看，为保证程序顺利展开，避免相关主体利益遭受损害，公开、参与、监督几乎是这类制度的共同特征。而我国的反垄断法承诺制度，在公开性、持续性、公共利益保护、制约机制等方面都面临着可执行性不足的问题。为此，必须采取多元化的激励措施，保障制度运行中的“动态一致性”，从而使制度设立时的目标能够真正实现。
【参考文献】
{1}这里的和解，并非发生于经营者之间，而是经营者与反垄断执法机关之间的和解，为了将其与前一类和解进行区别，可以将其称为“执法和解”。
{2}有关经济政策动态一致性问题的系统研究开始于挪威经济学家Kydland和美国经济学家Prescott。Kydland和Prescott (1977 )利用一个两时期模型研究了经济政策与居民预期之间的动态影响，发现由于居民在做出当期决策的时候，不仅要考虑政府当期和以前的政策选择，而且要考虑政府将来会采取什么政策，以及自己的选择会对政府将来政策选择产生怎样影响，所以没有考虑居民对政府政策预期的静态分析方法不是最优的求解方法，它得到的均衡是一个次优均衡，由此产生的问题就被称为“动态一致性”问题或者经济政策的“动态不一致性”。因为这方面的开拓性研究，Kydland和Prescott获得2004年诺贝尔经济学奖。
{3}基于信息充分与否，经营者会在承诺与不承诺之间做出理性选择，对此执法者不应也无法干涉。在有些国家，承诺的进行本身即为经营者申请之故，例如日本的“同意审决”，只要符合法定条件，不致与公益产生冲突，则该申请一般都会得到批准。
{4}当经营者未从事违法行为时，承诺或和解无论如何都无法实现，因为承诺或和解意味着让步，必然存在某种损失，而不承诺或不合作则不会导致任何利益损失—即便执法机关花大气力调查，结果也必然无法形成对经营者罚款的合法依据。可见，在大多最后走向和解或进行承诺的案件中，经营者违法是确定的。
{5}执法者身份难以厘清在美国也曾遭受批评，如称和解很可能沦为“黑箱作业”，即使以后进人法院，也只是就诉讼双方的公平性来做裁判，而无法顾及公共利益。德国联邦卡特尔局更被指责为从管制者变成“合伙人”。苏永钦：《经济法的挑战》，清华大学出版社2005年版，第99页。
{6}我国《反垄断法》对经营者承诺的适用范围没有限制，这就意味着所有的垄断行为，经营者都可以通过承诺来换取减免处罚。从其他国家看，反垄断执法和解的范围并非毫无限制，例如，美国对《谢尔曼法》第1条的执行历来比较严厉，几乎所有由司法部提起的刑事诉讼都针对固定价格、串通投标、划分市场等核心卡特尔，而在刑事诉讼中，是不存在“同意判决”适用空间的。
{7}在很长一段时间内，欧共体竞争法的主要实施规则是1962年的17号条例，2002年12月16日，欧盟理事会颁布了新的程序规则，即《执行条约第81和82条竞争规则的1/2003号条例》，取代了已生效40余年的1962年第17号条例。
{8}See Council Regulation（EC) No. 1/2003 of 16 December 2002 on the Implementation of the Rules on Compe-tition Laid Down in Articles 81 and 82 of the Treaty, Article 9（Commitments)．
{9}参见我国台湾地区“公平交易委员会”2000年9月于第463次委员会议上通过的“缔结行政和解契约处理原则”第9条。
{10}在法律允许执法和解的场合，其适用可依两类行为而发生：执法机关依职权启动与经营者申请，与这两种行为相对对应，双方分别享有和解启动权与和解申请权。实践中，大多国家均存在依职权启动与依申请启动两种执法和解方式，如日本的“劝告审决”与“同意审决”。
{11}例如，美国司法部的“同意判决”、联邦贸易委员会的“同意命令”，都被要求在联邦登记簿上刊载60日，以便接受社会公众评论。
{12}当然，这一规定也并非毫无例外，1932年的Swift案就确立了一套“同意判决”的修改标准，但赋予被告较重的举证责任。参见United States v. Swift & Co.，286 U. S. 106, 119 (1932)
{13}参见我国台湾地区“缔结行政和解契约处理原则”第9条。
{14}参见沈桥林：“公共利益的界定与识别”，《行政与法》2006年第1期。
{15}理论上看，法律一经制定，必须得到遵守，尤其要求执法机关慎重处置，但不给执法者留有一定自由裁量空间的法律很可能会面临执行障碍。法律一般不禁止执法者恰当处置公益，只是公共利益面临自由裁量时，关键要设置严格的程序约束。
{16}See 15 U. S. C. A.§16.
{17}See 16 C. F. R. 16（1993)
{18}参见我国台湾地区“缔结行政和解契约处理原则”第5条和第6条。
{19}我国《反垄断法》对执法机关的相关决定是否应当公布，规定得较为宽松。只有对禁止经营者集中的决定或对经营者集中附加限制性条件的决定，法律规定应当及时向社会公布；对于认为构成垄断行为的处理决定，规定可以向社会公布。在反垄断法承诺制度中，法律只要求作出中止调查决定，且决定应载明经营者承诺的具体内容，而该承诺内容是否需要听取相关主体意见，法律没有规定。
{20}具体论述可参见焦海涛：“论现代反垄断法的程序依赖性”，《现代法学》2008年第1期。
{21}参见郑晓辉、周林洁：“经济政策动态一致性理论研究进展”，《经济学动态》2004年第3期。
{22}在我国，反垄断执法机关不具有准司法权，中止调查决定不具有判决效力，因而不存在决定的终局性导致“救济无门”的现象。但设置独立而权威的准司法机构，是各国反垄断执法的趋势，因此，一旦存在终局性决定，则必须同时设立相应的违诺责任。
{23}这种做法在美国微软和解案中已有先例。微软公司在与美国司法部达成的和解协议中包含：组成以协助及遵守和解协议为目的的技术委员会，委员会成员3人，由微软及司法部各推举1人，再由被推举人共同推举第三人。
{24}参见我国台湾地区“缔结行政和解契约处理原则”第10条。
{25}在一个没有不确定性、当事人有完全信息的世界里，当事人之间会签订一个完备契约，将所有未来可能发生的似然状态，以及每种状态下各方的权利义务都规定下来。但在一个充满不确定性、信息不完全的世界里，与交易有关的所有未来可能出现的状态，以及每种状态下各方的权利义务，都不可能准确地在契约中表现出来，则这个契约就是不完备契约。
{26}〔美〕理查德·A．波斯纳：《反托拉斯法》（第二版），孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版，第313页。
